Apothecarius ebook Więcej
2019-11-14Krystian Szulc
Decyzja GIF w sprawie decyzji o wydaniu zezwolenia na prowadzenie apteki na „dziurę w ziemi”

Ważna decyzja GIF w sprawie decyzji o wydaniu zezwolenia na prowadzenie apteki na „dziurę w ziemi” wydanej po 25 czerwca 2017 r. na podstawie wniosku sprzed tej daty.

Wprowadzenie: przypomnę, że w 2016 r. trwały dyskusje i prace nad zmianą ustawy Prawo farmaceutyczne i wprowadzeniem przepisów potocznie zwanych „Apteką dla Aptekarza (AdA)”.

Pod koniec 2016 roku wprowadzenie ustawy stawało się już realne, choć jej ostateczna treść nie była jeszcze znana.
Firmy, które nie spełniały warunku bycia aptekarzem (spółką aptekarzy) zaczęły składać masowo wnioski do WIF w całym kraju o otwarcie aptek i zaraz potem o zawieszenie postępowania.
Wnioski często obejmowały sytuację tak zwanych „dziur w ziemi” czyli braku obiektu, w którym miała by być otwarta apteka. Często wskazywano tylko numery działek, co było zdaniem części prawników, sprzeczne z przepisami art. 100 ustawy Prawo farmaceutyczne, który przewiduje np.: załączenie opinii "Sanepidu". Opinii takiej nie można uzyskać bez istniejącego obiektu. Trochę przypominało to kwadraturę koła.

Samorządy aptekarskie od początku sprzeciwiały się tym praktykom, jednak bezskutecznie.
Część WIF odrzucała takie wnioski, a część WIF przyjmowała i zwieszała postępowanie administracyjne, a następnie udzielała lub jeszcze będzie udzielać zezwoleń na prowadzenia apteki ogólnodostępnej, gdyż niektóre postępowania zawieszono na 36 i więcej miesięcy.

Opisana poniżej sprawa to jedna z wielu takich, która toczyła się wieloetapowo. Poniżej przedstawiam tylko wątek postępowania administracyjnego, w innym opracowaniu omówię pozostałe, co pozwoli nie zaciemniać opisu sprawy.

Chronologia sprawy wygląda następująco:

W styczniu 2017 r. do WIF w […] wpłynął niekompletny wniosek, w formie papierowej, o otwarcie apteki w […]. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, na wniosek wnioskodawcy, decyzją ze stycznia 2017 r. zawiesił postępowanie w sprawie wydania zezwolenia. 29 czerwca 2017 r. (po nowelizacji ustawy Prawo Farmaceutyczne) strona wniosła pismo, w którym w nawiązaniu do wniosku ze stycznia 2017 r. uzupełniła wniosek o projekt i opis apteki. (Rodzi się pytanie - jakie dokumenty zawierał wniosek w styczniu 2017 ???).

30.11.2017 r. Okręgowa Izba Aptekarska złożyła wniosek do WIF o dopuszczenie do sprawy w charakterze strony (art. 31 KPA). Równocześnie 4.12.2017 r. WIF złożył wniosek do GIF o stwierdzenie nieważności postanowienia WIF ze stycznia 2017 r. (coś w rodzaju autokontroli).
5.01.2018 r. prokurator prokuratury rejonowej w […] złożył wniosek o przystąpienie do sprawy w trybie art. 183 KPA.
W lutym 2018 r. GIF zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie uchylenia postanowienia WIF o zawieszeniu postępowania w sprawie.
W marcu 2018 r. do WIF wpłynął wniosek (wraz z brakującymi dokumentami) strony o podjęcie zawieszonego postępowania oraz informacją o złożeniu w marcu 2018 r. wniosku w trybie elektronicznym.
W marcu 2018 r. WIF pozytywnie zaopiniował lokal na prowadzenie apteki wnioskodawcy oraz wydał zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zgodnie z wnioskiem.
26 marca 2018 r. WIF postanowieniem odmówił OIA dopuszczenia do postępowania (przypomnę - OIA złożyła wniosek w listopadzie czyli upłynęły 4 miesiące, KPA nie przewiduje takiego terminu).
OIA złożyła zażalenie na postanowienie o odmowie dopuszczenia do postępowania do GIF.

W maju 2018 r. WIF wydał zezwolenie na prowadzenia apteki, nie wskazując w decyzji, kiedy wpłynął wniosek o wydanie zezwolenia oraz na podstawie art. 107 par. 4 KPA odstąpił od uzasadnienia decyzji przyjmując, że decyzja w całości czyni zadość wnioskowi strony.
Przypomnę, że odmówiono OIA przystąpienia do sprawy w charakterze strony i sprawa była w toku, a 5.01.2018 r. do sprawy, jako pełnoprawna strona przystąpił prokurator, który decyzji o wydaniu zezwolenia na otwarcie apteki nie otrzymał, choć WIF miał taki prawny obowiązek.

Apteka została uruchomiona w czerwcu 2018 r.

W lipcu 2018 r. prokurator zapytał WIF o stan sprawy. W odpowiedzi otrzymał informację, że w maju 2018 r. wydano decyzję o uruchomieniu apteki. Prokurator zwrócił się do WIF o doręczenie decyzji jako stronie postępowania. W sierpniu 2018 r. WIF doręczył Prokuratorowi decyzję z maja 2018 r. zezwolenie na otwarcie apteki. Prokurator w terminie złożył odwołanie do tej decyzji do GIF za pośrednictwem WIF.

W złożonym odwołaniu Prokurator przedstawił dwa żądania:
1. Wstrzymanie wykonania decyzji I instancji o wydaniu zezwolenia na prowadzenie apteki.
2. Uchylenie decyzji organu I Instancji w całości i przekazanie sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania.
Prokurator wskazał następujące uchybienia w wydanej decyzji z maja 2018 r. o wydaniu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej:
1. Obrazę przepisu art. 130 par. 1 i par. 2 KPA poprzez wykonanie decyzji z maja 2018 r. o wydaniu zezwolenia przed upływem terminu do złożenia odwołania przez Prokuratora (przypominam, że trwa też odwołanie OIA od postanowienia o odmowy dopuszczenia OIA do postępowania w tej sprawie).
2. Obrazę przepisu art. 107 par. 4 KPA, gdyż zaniechanie sporządzenia uzasadnienia było nieprawidłowe w sytuacji, gdy stroną postępowania jest prokurator.
3. Obrazę przepisu art. 99 ust. 3 b prawa farmaceutycznego poprzez pominięcie ograniczeń geograficznych i demograficznych wynikających z tego przepisu przy wydawaniu zezwolenia dla wnioskodawcy.

WIF przesyłając odwołanie Prokuratora do organu II Instancji (GIF), co do zasady zgodził się z odwołaniem prokuratora za wyjątkiem zarzutu naruszenia art. 99 ust. 3 b prawa farmaceutycznego wskazując, że wniosek o otwarcie apteki w formie papierowej wpłynął w styczniu 2017 roku, czyli przed wejściem w życie ustawy z dnia o zmianie ustawy prawo farm., w którym zawarto przepis art. 99 ust. 3 b o ograniczeniach geograficznych i demograficznych przy rozpatrywaniu wniosków o otwarcie apteki.

Co ciekawe, jak twierdzi WIF prokuratora nie poinformowano o podjęciu postępowania z winy pracownika i to trzy razy: przy podjęciu postępowania, przy wydaniu decyzji o zezwoleniu na prowadzenie apteki oraz przy braku uzasadnienia decyzji o wydaniu zezwolenia. Taki tryb procedowania wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki pozostawiam bez komentarza.

Zwracam uwagę, iż w ogóle pomija się fakt, że pozwolenia udzielono podmiotowi, który po 25.06.2017 r. nie powinien otrzymać zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej bez względu na to, czy zachowano przepisy art. 99 ust. 3 b w brzmieniu po 25.06.2017 r.

GIF przyjął odwołanie prokuratora i stwierdził, że zostało złożone w terminie.

We wrześniu 2018 roku, po analizie materiału dowodowego, GIF zawiadomił strony o zamiarze zakończenia postępowania odwoławczego. Zarówno prokurator jak też wnioskodawca przedstawili GIF swoje stanowiska.

W trakcie trwania postępowania OIA skierowała w lutym 2019 r. do GIF wniosek o dopuszczenie do postępowania w tej sprawie na prawach strony zgodnie z art. 31 par. 1 p. 2 KPA.
W maju 2019 r. GIF dopuścił OIA do postępowania na prawach strony uznając, że spełnia warunki wynikające z art. 31 KPA.

W maju 2019 r. GIF zawiadomił wszystkich uczestników postępowania o zamiarze zakończenia postępowania i pouczył o możliwości zajęcia stanowiska w sprawie.

Wpłynęły stanowiska wnioskodawcy i OIA jako uczestnika na prawach strony.

Wnioskodawca nie zgodził się z zarzutami prokuratora uznając je za pozbawione podstaw prawnych i faktycznych oraz podnosił, że wniosek o wydanie zezwolenia w formie papierowej został złożony w styczniu 2017 roku - czyli przed wejściem w życie ograniczeń wynikających ze zmiany ustawy prawo farm. które obowiązują od 25.06.2017 r.

OIA wniosła o całkowite wyeliminowanie skarżonej decyzji o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki z obrotu prawnego.

Wydając w październiku 2019 r. decyzję GIF uznał, że „odwołanie prokuratora zostało oparte na istotnych przesłankach prawnych, a co za tym idzie w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do uchylenia decyzji organu I Instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez ten organ.

W uzasadnieniu organ II Instancji wskazał na wiele błędów formalnych ale też merytorycznych, które popełnił organ I Instancji w trakcie procedowania sprawy stwierdzając np.: „… że organ I Instancji dopuścił się wydania zaskarżonej decyzji ... z ewidentnym naruszeniem przepisów postępowania, tj: art. 6, art. 7, art. 10 par. 1, art. 64 par. 2, art. 77 par. 1, art. 80, art. 98 par. 1, art. art. 107 par. 3 i par. 4, art. 109 par. 1, art. 130 par. 1 i par. 2 w stopniu powodującym, iż zaskarżona decyzja nie nadaje się do kontroli instancyjnej.” (podkreślenie organu II instancji).

W dalszej części uzasadnienia organ II Instancji podniósł co następuje:
„W ocenie GIF oceniając wagę naruszenia art. 107 § 3 i 4 k.p.a., należy pójść jeszcze o krok dalej niż wskazał to skarżący - prokurator, albowiem zaniechanie w tym zakresie organu I instancji zmusza de facto organ ll instancji do wydania jedynego możliwego w tej sytuacji rozstrzygnięcia w postaci decyzji kasatoryjnej (art.. 138 § 2 k.p.a.).”
„W ocenie GIF w pierwszej kolejności brak jest bowiem możliwości zweryfikowania stanowiska organu I instancji odnośnie okoliczności, z jaką datą miało miejsce wszczęcie postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (znak: ...), która to okoliczność ma przesądzające znaczenie w kontekście prawidłowego dokonania subsumcji stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie do właściwych przepisów z zakresu prawa administracyjnego materialnego, a mianowicie przepisów u.P.f. Kwestia ta ma bowiem kluczowe znaczenie dla dokonywanych rozstrzygnięć, albowiem z dniem 25.06.2017 r. ustawodawca wprowadził fundamentalne zmiany w zakresie warunków podmiotowych i przedmiotowych, od których spełnienia uzależnił możliwość udzielenia na rzecz poszczególnych przedsiębiorców zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, w związku z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1015).”
„Już bowiem pobieżna analiza zgłoszonego wniosku z 16.01.2017 r. wskazuje, iż strona:
- nie wskazała pełnego adresu prowadzenia działalności albowiem ograniczono się do wskazania jedynie nazwy ulicy („...") bez wskazania numeru administracyjnego, co stanowiło wymóg przewidziany przez ustawodawcę w art. 100 ust. 1 pkt 3 u.P.f.; z kolei w załączonej do wniosku kopii umowy najmu wskazano jedynie nr działki ewidencyjnej gruntu i numeru księgi wieczystej (gruntowej), albowiem w momencie złożenia wniosku na nieruchomości tej nie był posadowiony budynek w ramach, którego mógłby zostać wydzielony lokal użytkowy, gdyż po prostu nie istniały one fizycznie;
- nie wskazała daty podjęcia działalności apteki ogólnodostępnej objętej zakresem wniosku, co stanowiło wymóg przewidziany przez ustawodawcę w art. 100 ust. 1 pkt 5 u.P.f.
Tym samym odwołując się do też wynikających z wyroku NSA z 12.04.2018 r. (sygn. akt II GSK 450/18), który został zresztą przywołany przez pełnomocnika ….”
„W tym miejscu truizmem będzie stwierdzenie powszechnie aprobowane w doktrynie i judykaturze, iż tylko spełniający wymogi formalne wniosek strony lub wniosek strony wprawdzie obarczony brakami formalnymi, ale które następnie zostały usunięte, mogą zainicjować postępowanie administracyjne, które w efekcie może zakończyć się wydaniem decyzji administracyjnej.” (podkreślenie organu).
„Tym samym z uwagi na powyższe braki, postępowanie administracyjne w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie zostało wszczęte. Brak wszczęcia powoduje, że wydanie postanowienia o zawieszeniu postępowania było bezpodstawne, tym samym stwierdzenie jego nieważności w związku z treścią art. 156 § 1 i art. 126 kpa, wydaje się być konieczne".

„Wreszcie, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ I instancji zobowiązany będzie do doręczenia obydwu stronom, tj. ... oraz prokuratorowi, a także uczestnikowi działającemu na prawach strony, tj. … OIA w … osobnych egzemplarzy decyzji wydanej w toku przedmiotowego postępowania zgodnie z art. 109 § 1 k.p.a.”

Decyzja GIF oznacza, że decyzja WIF o zezwoleniu na prowadzenie apteki nie jest prawomocna, a wydaną na podstawie decyzji GIF nową decyzję WIF będzie mogła oprócz prokuratora skarżyć też OIA .

O dalszych krokach w tej sprawie będziemy informować na bieżąco.

Decyzja GIF jest ostateczna w administracyjnym toku instancji, zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302, z pózn. zm.; dalej: „p.p.s.a.") od decyzji skarga nie przysługuje. Strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie sprzeciw od decyzji.

Druga część omówienia dotycząca postępowań poza administracyjnych zostanie przedstawiona w osobnym opracowaniu.

Krystian Szulc
Radca prawny Śląskiej Izby Aptekarskiej


Autor: Krystian Szulc
powrót do góry
Wykonanie: Falkonet